PERMESSI L. 104/92 - Referente unico + Il lavoratore che assiste il familiare residente ad una distanza superiore ai 150 km

PERMESSI L. 104/92 - Referente unico + Il lavoratore che assiste il familiare residente ad una distanza superiore ai 150 km

A CURA DI MARCO BARONE - CONSULENTE LEGALE COBAS DELLA SCUOLA

PERMESSI 104 - Referente unico + lavoratore che assiste il familiare residente ad una distanza superiore ai 150 km

a cura di Marco Barone, consulente legale Cobas Scuola

DL 13 agosto per i permessi 104 il referente unico non è più richiesto

Il decreto legislativo 30 giugno 2022, n. 105, pubblicato in Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 176 del 29 luglio 2022, in vigore dal 13 agosto 2022, nel dare attuazione alla direttiva (UE) 2019/1158, al fine di conciliare l’attività lavorativa e la vita privata per i genitori e i prestatori di assistenza, nonché di conseguire la condivisione delle responsabilità di cura tra uomini e donne e la parità di genere in ambito lavorativo e familiare, ha introdotto alcune novità normative in materia di permessi di cui all’articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e di congedo straordinario di cui all’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151.

Prime indicazioni rilevanti ai fini del riconoscimento delle relative indennità, che entreranno in vigore dal 13 agosto 2022. Le indicazioni operative di dettaglio saranno oggetto di una specifica circolare che verrà pubblicata successivamente.

1. Permessi di cui all’articolo 33 della legge n. 104/1992

L’articolo 3, comma 1, lettera b), n. 2), del decreto legislativo n. 105/2022 ha riformulato il comma 3 dell’articolo 33 della legge n. 104/1992, eliminando il principio del “referente unico dell’assistenza”, in base al quale, nel previgente sistema, a esclusione dei genitori - a cui è sempre stata riconosciuta la particolarità del ruolo svolto - non poteva essere riconosciuta a più di un lavoratore dipendente la possibilità di fruire dei giorni di permesso per l’assistenza alla stessa persona in situazione di disabilità grave.

Il novellato articolo 33, comma 3, della legge n. 104/1992 stabilisce infatti che, fermo restando il limite complessivo di tre giorni, per l’assistenza allo stesso individuo con disabilità in situazione di gravità, il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli aventi diritto, che possono fruirne in via alternativa tra loro.

Tale previsione normativa comporta, pertanto, che a fare data dal 13 agosto 2022, più soggetti aventi diritto possano richiedere l’autorizzazione a fruire dei permessi in argomento alternativamente tra loro, per l’assistenza alla stessa persona disabile grave.

2. Congedo straordinario di cui all’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001

L’articolo 2, comma 1, lettera n), del D.lgs n. 105/2022, sostituendo il comma 5 dell’articolo 42 del D.lgs n. 151/2001, apporta le seguenti novità in materia di congedo straordinario per l’assistenza a familiari disabili in situazione di gravità:

 introduce il “convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36”, della legge 20 maggio 2016, n. 76, tra i soggetti individuati prioritariamente dal legislatore ai fini della concessione del congedo in parola, in via alternativa e al pari del coniuge e della parte dell’unione civile;

 stabilisce che il congedo in esame spetta anche nel caso in cui la convivenza, qualora normativamente prevista, sia stata instaurata successivamente alla richiesta di congedo.

Conseguentemente, a fare data dal 13 agosto 2022 è possibile usufruire del congedo in esame secondo il seguente ordine di priorità:

1. il coniuge convivente / la parte dell’unione civile convivente / il convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016, della persona disabile in situazione di gravità;
2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente / della parte dell’unione civile convivente / del convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016;
3. uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente / la parte dell’unione civile convivente / il convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016 ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
4. uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente / la parte dell’unione civile convivente / il convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016, entrambi i genitori e i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
5. un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente / la parte dell’unione civile convivente / il convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

Si ribadisce che, ai fini del riconoscimento del diritto, la convivenza normativamente prevista potrà essere instaurata anche successivamente alla presentazione della domanda, purché sia garantita per tutta la fruizione del congedo.

3. Domanda

In attesa dei necessari aggiornamenti informatici, dalla data di entrata in vigore del D.lgs n. 105/2022, ossia dal 13 agosto 2022, è comunque possibile richiedere i permessi e il congedo di cui al presente messaggio, come modificati dalla novella normativa, presentando domanda all’INPS attraverso i consueti canali (sito web, contact center integrato o Istituti di Patronato).

Si fa presente tuttavia che, nelle more del rilascio delle implementazioni informatiche delle attuali procedure, ai fini della fruizione del congedo straordinario da parte del convivente di fatto, sarà necessario allegare, all’atto della domanda, una dichiarazione sostitutiva di certificazione, ai sensi dell’articolo 46 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, dalla quale risulti la convivenza di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016 con il disabile da assistere[1].

Si evidenzia altresì che, nel caso di convivenza normativamente prevista ma non ancora instaurata, il richiedente è tenuto ad allegare alla domanda una dichiarazione sostitutiva di certificazione ai sensi dell’articolo 46 del D.P.R. n. 445/2000, da cui risulti che provvederà a instaurare la convivenza con il familiare disabile in situazione di gravità entro l’inizio del periodo di congedo richiesto e a mantenerla per tutta la durata dello stesso.

Il lavoratore che usufruisce dei permessi per assistere il familiare residente ad una distanza superiore a 150 km deve attestare l’effettivo raggiungimento del luogo

Le disposizioni del D.Lgs 119/2011, in attuazione dell’art. 23, comma 1, della legge 183 del 4 novembre 2010, hanno apportato modifiche all’art.33 della Legge 104/92.

Dopo il comma 3 della Legge 104 è stato aggiungo il comma 3-bis che innova quanto precedentemente disposto relativamente ai casi in cui il lavoratore che presta assistenza risieda in comune differente dal familiare disabile assistito.
L’innovazione prevede che il lavoratore che usufruisce dei permessi per assistere il familiare in condizione di grave disabilità, residente in un comune differente dal proprio e comunque ad una distanza stradale superiore a 150 km, debba attestare l’effettivo raggiungimento del familiare con disabilità, al quale presta assistenza, e quindi il suo luogo di residenza. Nel Decreto Legislativo 119/2011 si parla di idonea documentazione o titolo di viaggio.
Nella circolare inps n. 32 del 6 marzo 2012 (punto 4) e nella circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1 del 3 febbraio 2012 (punto 5) viene riportato quanto disposto per legge.
Il lavoratore, sostanzialmente, ha ora l’onere di provare di essersi effettivamente recato, nei giorni di fruizione del permesso Legge 104/92, presso la residenza del familiare al quale presta assistenza.
L’attestazione, come meglio chiarito, nella circolare della Funzione Pubblica, n. 1/2012 sarà il pedaggio autostradale, il biglietto del mezzo utilizzato per lo spostamento, oppure dichiarazione del medico o della struttura sanitaria presso cui la persona disabile è stata eventualmente accompagnata. L’adeguatezza della documentazione, si legge nella circolare, dovrà essere valutata dall’amministrazione di appartenenza.
La circolare Inps n. 32/2012 in riferimento all’obbligo per il dipendente di attestare con titolo di viaggio o altra documentazione idonea il raggiungimento del luogo di residenza dell’assistito,
si spinge a consigliare il mezzo da utilizzare per gli spostamenti quando precisa che, a titolo esemplificativo, dovrà essere preferito l’uso di mezzi di trasporto pubblici quali aerei, treni, autobus, ecc..., in quanto consentono di esibire al datore di lavoro il titolo di viaggio.
In via del tutto residuale e nell’ipotesi dell’impossibilità o non convenienza dell’uso del mezzo pubblico, l’utilizzo del mezzo privato dovrà tener conto della necessità di munirsi di idonea documentazione comprovante l’effettiva presenza in loco.

Tale documentazione dovrà essere esibita al datore di lavoro che ha il diritto/dovere di concedere i permessi nell’ambito del singolo rapporto lavorativo (circolare n. 53/2008).
Entrambe le circolari citate avvertono che qualora il lavoratore non riesca a produrre idonea attestazione, l’assenza non potrà essere giustificata come permessi legge 104/92.
Infine, la circolare del Dipartimento Funzione Pubblica n. 1/2012 chiarisce che la disposizione fa riferimento al luogo di residenza del dipendente e della persona in situazione di handicap grave. Il presupposto per l’applicazione della norma è pertanto quello del luogo in cui è fissata la residenza anagrafica per entrambi i soggetti interessati. Considerato che la finalità della norma è quella di assicurare l’assistenza alle persone disabili, in base alla legge occorre far riferimento alla residenza, che è la dimora abituale della persona, mentre non è possibile considerare il domicilio, che, secondo la definizione del c.c., è "nel luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed interessi".
Anche in questo caso, l’amministrazione potrà dare rilievo alla dimora temporanea (ossia, come visto, l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del D.P.R. n. 223 del 1989) attestata mediante la relativa dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000.

Dimora temporanea

Per dimora si intende la permanenza in un luogo per un certo periodo di tempo (ad esempio per motivi di studio, lavoro, salute, famiglia). La dimora non deve però essere abituale, altrimenti il cittadino dovrebbe fissare in quel luogo la residenza, e neppure occasionale (ad esempio per turismo), altrimenti il cittadino non potrebbe essere considerato temporaneo.

Può chiedere l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea, chi dimora da almeno 4 mesi nel territorio del comune, ma non è ancora in grado di stabilire qui la propria residenza, per sé e per gli eventuali componenti del proprio nucleo familiare.

L’iscrizione avviene a domanda dell’interessato o d’ufficio.
Solitamente quando la permanenza nel comune supera i 12 mesi, il cittadino non può più essere considerato temporaneo e deve quindi chiedere l’iscrizione nell’anagrafe della popolazione residente. Se non provvede personalmente è l’ufficiale d’anagrafe che, verificato il sussistere della dimora abituale, lo iscriverà d’ufficio.

COME ERA IN PRECEDENZA

L’INPS con la Circolare 11 luglio 2003, n. 128 (punto 8): la "lontananza" da considerare, non va intesa solo in senso spaziale ma anche temporale. Pertanto se in tempi individuabili in circa un’ora è possibile coprire la distanza tra le due abitazioni del soggetto prestatore di assistenza e l’handicappato, è possibile riconoscere che sussiste un’assistenza quotidiana continuativa.
Con Circolare n. 90 del 23 maggio 2007 l’inps precisava che tali permessi potevano essere riconosciuti a quei lavoratori che pur avendo residenza distante dall’abitazione della persona disabile offrivano però un’assistenza sistematica ed adeguata. In questo caso, però, il lavoratore era tenuto a produrre un "Programma di assistenza" a firma congiunta del lavoratore richiedente e della persona con disabilità in situazione di gravità, o del suo amministratore di sostegno o tutore legale sulla cui congruità doveva esprimersi il dirigente responsabile del Centro medico legale della sede INPS competente.
Con successiva circolare n. 53 del 29 Aprile 2008 l’inps ha abolito la richiesta del programma di assistenza..
L’INPDAP non ha mai misurato la continuità dell’assistenza con criteri di carattere "spazio-temporale" infatti la circolare n. 34 del 2000 prevedeva che la fruizione dei permessi fosse possibile qualora ricorressero i seguenti requisiti:

assistenza prestata al disabile in via continuativa;
assistenza effettuata in via esclusiva dal lavoratore;
assenza di ricovero a tempo pieno.

Normativa di riferimento

Legge 5 febbraio 1992, n. 104 - "Legge - quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate." (Pubblicata in G. U. 17 febbraio 1992, n. 39, S.O.);
Legge 4 novembre 2010 , n. 183 - "Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro."(Pubblicata nel Supplemento Ordinario n.243 alla Gazzetta Ufficiale del 9 novembre 2010 n. 262);
Decreto Legislativo 18 luglio 2011, n. 119 - "Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi.";
Circolare Dipartimento Funzione Pubblica 3 febbraio 2012, n. 1 - "Modifiche alla disciplina in materia di permessi e congedi per l’assistenza alle persone con disabilità - d.lgs. 18 luglio 2011, n.119";
Circolare INPS 6 Marzo 2012, n. 32 - "Decreto legislativo n. 119 del 18 luglio 2011. "Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi". Modifica alla disciplina in materia di congedi e permessi per l’assistenza a disabili in situazione di gravità.